Liminares e Insegurança Jurídica

Djanira Helena De Andrade Coelho

Resumo

O objetivo desta pesquisa é analisar o acesso à justiça, a partir do instituto das liminares, dando ênfase à importância das mesmas, discutindo, por isso, a efetividade da medida e a problemática da insegurança jurídica quando da notória contrariedade acerca da concessão daquelas por parte do Poder Judiciário. Verificou-se a importância do princípio constitucional da segurança jurídica, uma das vigas mestras do Estado de Direito, sobre a qual se assentam os demais princípios fundamentais. Analisou-se o instituto das medidas liminares. Verificou-se, na prática, que a medida liminar que surgiu para evitar os males da lentidão do processo e harmonizar os direitos fundamentais conflitantes, quais sejam segurança jurídica e efetividade, apesar de ser efetiva em alguns casos, em outros acaba ela por trazer insegurança jurídica, devido em grande parte, à falta de critérios para sua utilização, além de outros fatores.

Palavras-chave
liminares, justiça, segurança.

Abstract

The objective of this research is to analyze the access to the justice, starting from the temporary liminary orders institute, giving emphasis to the same ones importance, arguing, for this reason, the effetiveness of measure and the problem of the juridical insecurity. When of the well-known annoyance concerning the concession of those on the part of the juridical power. The importance of the juridical safety’s constituitional principle. was verified, one of master beams of the Rule of Law, on which they settle the other fundamental principles. The institute of the liminary. It was verified in practice, that the liminary step that appeared to avoid the evils of the slowness of the process and to harmonize the confliting fundamental rights, which are juridical safety and effetiveness, in spite of being effective in some cases, in others ends for bringing juridical insecurity, largely owed, besides other factors, to the lack of criteria for its use.

Keywords
liminary, justice, security.

Introdução

O Instituto das Liminares tem gozado de grande importância tanto no que se refere às repercussões jurídicas quanto às sociais e econômicas, principalmente nos dias atuais, em que tem sido largamente utilizado, sendo certo que, algumas vezes, desvirtuado de seus verdadeiros objetivos, tanto no que se refere à dogmática quanto à prática.

O Direito Processual Civil tem como finalidade garantir a efetividade do direito material. Para isso, o acesso à justiça deve ser garantido não apenas como meio de se chegar ao judiciário, mas, principalmente, de ter o seu direito garantido em um lapso de tempo justo. Neste sentido, as novas reformas do processo civil têm buscado meios mais eficazes e rápidos de tutela jurisdicional, entre estas a concessão de medidas liminares e a regulamentação das súmulas vinculantes.

Segurança Jurídica

Em momentos de instabilidade política e econômica, como o que vivenciamos hoje, o tema de segurança jurídica é assunto pertinente e inevitável, uma vez que esta é considerada como uma das vigas mestras do Estado de Direito.

O preâmbulo da Constituição Brasileira de 1988, ao instituir o Estado Democrático de Direito, se dispôs a assegurar aos cidadãos, dentre outros direitos, o da segurança, que vem reafirmado logo após no caput do artigo 5°, destinado aos direitos e garantias individuais, e no art. 6°, onde é inserida como direito social.

Sobre a importância de preservar a segurança jurídica nas relações entre o indivíduo e o estado, Mattos (2001, p. 408) considera que ao conectar-se com a organização política, buscam o preenchimento da finalidade pública, e afirma que: “A segurança jurídica funciona, assim, como resultado de um conjunto de técnicas normativas encaminhadas a garantir a própria consistência do sistema, que tem no fato consumado um dos seus elos de sustentação”.

Ela se manifesta através da estabilidade das relações jurídicas, na confiabilidade do poder público, regidos pela boa-fé e pela razoabilidade, pela existência de instituições estatais legais, dotadas de poder e garantias, pela igualdade na lei e perante a lei, pela previsibilidade de comportamentos a serem seguidos e suportados.

Como princípio fundamental, a segurança jurídica não pode ser descartada, mesmo diante da necessidade de um processo mais rápido. No conflito entre efetividade e segurança, ao ponderar valores, o legislador optou por limitar a segurança, em detrimento da efetividade. Entendendo que um processo efetivo, que produza resultados proveitosos em tempo hábil, seja mais útil do que um processo que traga certeza, mas que a tutela venha tarde, pois o direito já pereceu.

Diante do exposto, podemos concluir com Theodoro Júnior (2004, p. 15):

Liminares como Meio de Harmonização de Conflitos entre Direitos Fundamentais

Diante da necessidade de medidas urgentes, voltadas a garantir a efetividade processual, foi que surgiram as tutelas cautelares e antecipatórias, como meio de harmonizar o conflito entre os direitos fundamentais. Tal como está estruturado, o nosso ordenamento encontra dificuldade em executar as suas decisões em tempo hábil; a falta de pessoal, o grande número de processos – cada vez mais diversificados, envolvendo grande número de pessoas, são apenas exemplos de questões que levam à inoperância do sistema e diversos preceitos fundamentais. Dentre eles, o direito de acesso à justiça que não consegue atingir sua plenitude, como salienta Calmon (2004, p. 101): “Sem as tutelas de urgência de nada valeriam os direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos, se o tempo, com o seu poder inexorável, consolidasse situação fática que os tornasse inócuos.”

Apesar de, em um primeiro momento, nos passar a impressão de que a tutela antecipada, concedida liminarmente, traz insegurança jurídica, esta prerrogativa não é verdadeira, pois que apenas inverte a ordem dos atos processuais, postergando o contraditório. A necessidade e o perigo de uma tutela ineficaz diante da citação do réu, autorizam mesmo a liminar inaldita altera pars, como afirma Nery Júnior (2004, p. 185-186).

Ao ressaltar o valor da segurança jurídica, Dinamarco (2003, p. 13) reflete sobre a importância de se flexibilizar os princípios, ao afirmar que nem mesmo esta é um valor tão elevado “que legitime um fechar de olhos aos reclamos por um processo rápido, ágil e realmente capaz de eliminar conflitos, propiciando soluções válidas e invariavelmente úteis”, exaltando, assim, a importância da efetividade.

Instituto das Liminares

Para que a máquina judiciária funcione, é preciso que haja efetividade. E é esta busca constante por um processo efetivo que justifica a concessão de medidas liminares. “Num mundo globalizado em que o tempo parece ter pressa em superar a si mesmo” (ALVIM, 2003, p. 3), a busca por medidas ágeis é indispensável.

Liminar é uma modalidade de decisões intelocutórias, deriva de “liminaris”, que significa aquilo que é feito no início, in limine. Silva (2004, p. 848) conceitua como sendo:

São quatro as características que marcam as liminares: urgência, summaria cognitio, provisoriedade e revogabilidade.

O presuposto sine qua non para a concessão de uma liminar é a urgência.

Por ser fundamentada em cognição sumária, na verossimilhança dos fatos alegados, é que a liminar terá sempre caráter provisório, devendo ser substituída por uma decisão final, uma sentença com ou sem mérito, ou simplesmente ser revogada, quando o juiz estiver mais familiarizado com o fato, mais convicto de sua atuação. Esta provisoriedade se justifica pelo fato de trazer ao autor, ainda que apenas do plano fático, “uma vantagem que ainda não sabe se é realmente devida a ele” (GUERRA, 1995, p. 190).

Na tutela cautelar, exige-se a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora; para a antecipação da tutela, a lei exige a existência de prova inequívoca e que o juiz se convença da verossimilhança da alegação, nos casos em que houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou quando caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

O periculum in mora é o primeiro e mais importante requisito para a concessão de uma liminar. Visa impedir que o tempo atue de forma prejudicial sobre o processo e prejudique sua efetividade.

É preciso salientar, também, que a lei fala em “fundado receio”, o risco não pode ser subjetivo, ele deve ser concreto, e ainda deve ser iminente, grave, de difícil ou impossível reparação. Cabe ao requerente demonstrá-lo. O periculum in mora não diz respeito ao perigo genérico de um dano jurídico, e sim de um dano marginal, que surge em razão da lentidão da justiça, muitas vezes necessária para os trâmites legais de um processo, e que pode levar à ineficácia da sentença.

O outro requisito exigido é o fumus boni iuris, também conhecido como a fumaça do bom direito. Sem este requisito, não há que se falar em liminar, pois ele visa impedir a concessão da medida, quando não há chance de êxito no processo pela parte impetrante, sendo desnecessária e até mesmo prejudicial a sua concessão. Ele baseia-se no juízo da probabilidade. Deve ser capaz de convencer o juiz da existência de tal direito.

Diante de tutelas antecipatórias, que restringem o direito fundamental da segurança jurídica, o legislador foi mais rígido ao determinar os requisitos para a sua concessão. De acordo com o artigo 273 do CPC, dois pressupostos são indispensáveis: a prova inequívoca e a verossimilhança de alegação.

Estes pressupostos são exigidos tanto quanto houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (hipótese do inciso I, art. 273), ou quando fique caracterizado o abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (hipótese do inciso II, art.273).

Entende-se que seja necessário mais que a “fumaça do bom direito”, mais que indícios do fato alegado. Uma vez que esta medida retira o bem da vida do poder do réu, e o transfere para a esfera jurídica do autor, podendo este desde logo desfrutá-lo. Requer, então, que o juiz chegue o mais próximo possível da certeza jurídica, e quanto maior o perigo de irreversibilidade fática, ou quanto mais importantes forem os direitos preiteados, mais rigor deve haver na análise dos fatos e provas para sua concessão.

O dano de que se trata o inciso I do artigo 273 é aquele capaz de ser evitado pela tutela antecipada e não requer que seja causado pela outra parte. No entanto, a simples demora processual não autoriza a antecipação. É necessário que fique demonstrado o dano causado por esta demora. “A injustiça que se pretende coibir decorre da inutilização, pela demora, da própria tutela jurisdicional” (THEODORO JÚNIOR, 2002, p. 55). O receio de que a lei fala deve ser justificado, “vir acompanhado de circunstâncias fáticas objetivas, a demonstrar que a falta de liminar poderá comprometer o provimento final que, de outra forma, será ineficaz” (ALVIM, 2004, p. 211).

Quanto à hipótese do inciso II do artigo 273, devemos lembrar que nem toda defesa é protelatória, mesmo quando já é possível verificar a verossimilhança das alegações do autor. A ampla defesa é garantia constitucional, e o que deve ser evitado é o “exercício anormal, irregular, egoístico do direito com o propósito de prejudicar” (LOPES, 2003, p. 73). Ainda assim, a plausibilidade do direito do autor deve ser muito evidente, justificando o interesse no réu e manter o status quo, situação que lhe é favorável. E somente uma análise detalhada do caso concreto é que será capaz de sensibilizar o juiz, a fim de determinar qual o grau de probabilidade necessário diante do perigo de dano existente, para a determinação da antecipação.

Apesar de ter surgido para trazer harmonia, aumentar a efetividade, na prática a utilização das medidas liminares não tem conseguido atingir com plenitude seus objetivos, chocando a população com constantes ondas de insegurança jurídica e judiciária bem como levando à descrença no próprio poder judiciário.
Não se consegue enxergar uma solução milagrosa para o impasse. Acredita-se que a boa formação, informação e estruturação do poder judiciário em todos os escalões seria um bom começo. Precisamos de profissionais preparados para atender às exigências dessa sociedade de massa, com interesses cada vez mais diversificados, que necessita, para a garantia de seus direitos, de medidas mais rápidas, como as liminares, que, para sua efetividade, dependem em grande parte da habilidade, honestidade e coragem do juiz competente.

O homem necessita de segurança em suas relações, não é possível viver à mercê do improviso. Como nos ensina Dinamarco (1999, p. 63): “toda ordem jurídica tem a missão e a responsabilidade de definir situações e gerar clima de confiança das pessoas e grupos quanto aos seus direitos, deveres e obrigações…” A segurança tem sofrido limitações em favor da efetividade. Porém, será que é efetivo um processo que traz soluções provisórias e revogáveis, deixando o cidadão na incerteza de seu direito?

As medidas liminares surgiram como um modo de harmonizar a questão da segurança e da efetividade, uma vez que o excesso de tempo para a solução de litígios é o maior inimigo do processo efetivo. No entanto, elas só deveriam ser usadas naqueles casos especiais, onde o perigo da demora pudesse causar danos irreparáveis ou de difícil reparação, em situações onde o juiz dispusesse de provas inequívocas que o convencesse da verossimilhança dos fatos alegados. As situações de postergação do contraditório só deveriam ocorrer quando a citação do réu pudesse prejudicar o processo. Como a medida é baseada na quase certeza do direito do autor, sua cassação só deveria ocorrer em casos raríssimos, ou quando os motivos que a justificaram deixassem de existir (por exemplo, o risco de dano já não existe). Na prática, o que temos assistido, pasmos, é um excesso de medidas liminares que são concedidas e cassadas simultaneamente. O que deveria ser uma exceção, está sendo usado como regra e levando ao desrespeito de princípios constitucionais como da segurança e da ampla defesa. A desvirtuação de seu real objetivo nos aponta para a urgência de uma regulamentação mais detalhada deste instituto e da formulação de critérios mais precisos para sua concessão, visto que, nos últimos anos, o legislador se preocupou mais com sua efetividade, “dada a força do instituto que pode, de uma só penada, inverter completamente o resultado da situação litigiosa.” (BASTOS, 2003, p.3).

Conclusão

Conclui-se que o processo civil brasileiro atravessa, hoje, a sua fase instrumentalista, onde é visto como um instrumento colocado à disposição do cidadão para a garantia de seus direitos.

O acesso à justiça deve ser efetivo e não apenas formal, deve garantir às partes paridade de armas, condições não só de ingressar em juízo, mas de manter-se no processo e obter do Estado a tutela de seu direito em tempo hábil, através de uma sentença exeqüível.

Introduzida, em nosso sistema jurídico, como uma solução para satisfazer os princípios constitucionais por ora conflitantes, quais sejam a segurança jurídica e a efetividade, buscando a igualdade de armas das partes no processo, balanceando os males trazidos pela intempestividade da tutela jurisdicional, as medidas liminares têm atingido êxito em muitos casos, principalmente quando concedida de forma cautelar, e em litígios individuais. Mas tem sido notória a sua confusa utilização afastando-a de seus objetivos e, ao invés de harmonizá-lo, trazendo com isso prejuízos e insegurança para os jurisdicionados de um modo geral, bem como para as partes envolvidas diretamente no litígio, de modo especial.

O uso inadequado por parte dos operadores do direito, ensejado, em grande monta, pela falta de critérios mais precisos e harmônicos para sua concessão – já que até mesmo seu conceito é vago, indeterminado -, é um dos motivos que levam à sua carente efetividade.

Nota-se, através das reformas feitas no processo civil pátrio, que o legislador se preocupou bastante com a efetividade das medidas de urgência, sendo, agora, necessário que se preocupe com a sua utilização pela parte que a usa de maneira procrastinatória e indiscriminadamente.

Assim, conclui-se que necessitamos com urgência de uma regulamentação mais precisa para este instituto, pois a insegurança leva à descrença no judiciário e à desordem, além de um estado de imensa ansiedade no ser humano, pois:

Referências Bibliográficas

• ALVIM, Carreira J. E. Ação Monitória e temas polêmicos da reforma processual. 4. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004. p. 131-170.
• ALVIM, Carreira Luciana Gontijo. Tutela Antecipada na Sentença. 1. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2003. 173 p.
• BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo : Malheiros, 2003. 936 p.
• BASTOS, Celso Ribeiro. Liminar: faca de dois gumes. Disponível em: Acesso em: 25/06/2003.
• CALMON, Eliana. Concessão de Liminares. Revista Ibero-Americana de Direito Público XII, São Paulo : Editora América Jurídica, 2004. p. 101-104.
• DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9. ed. São Paulo : Malheiros, 2003. 341. p.
• ______. Súmulas vinculantes. Revista Forense 347, São Paulo : Forense, 1999. p. 63.
• GUERRA, Marcelo Lima. As liminares na reforma do CPC. In: Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares.1. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.186-198.
• LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2003. 189 p.
• MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Princípio do fato consumado no direito administrativo. Revista Forense 357, Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 405-415.
• NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004. 302 p.
• SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004.
  1498 p.
• THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência. 2. ed. Rio de Janeiro : Editora América Jurídica, 2002. 264 p.
• ______. Direitos do Consumidor. 4. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004. 304 p.

MINICURRÍCULO DO AUTOR

Mestre em Direito pela UNINCOR